2、开始不如实供述，后又如实供述直到法院宣判的，应视为“如实供述自己的罪行”。
《解释》规定：“犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定自首；但在一审判决前又能如实供述的，应当认定自首。但对于开始不如实供述的，后又如实供述直到法院对其宣判时，能够视为”如实供述自己的罪行“从而构成自首的问题，《解释》没有做出明确的规定。但在实践中类似案例屡见不鲜。
例如：刘某故意杀人案。刘某和村民李某父子打架，厮打中，李的儿子用刀刺刘，刘夺过刀子向李身上猛刺数刀，将李杀死后投案。第一次讯问时出于侥幸心理作了虚假供述称是李的儿子持刀扎他时，误扎死了李，但从时隔一小时后的第二次讯问开始直至一审开庭审理期间均如实供述了自己的犯罪事实。
本案一审没有认定刘某自首，二审认定了自首并作了从轻处罚。笔者认为，刘某这种情况能否认定自首，首先需要明确一个问题，即刘是在何种情形下如实供述自己罪行的？如果刘作了虚假供述后，公安机关经调查发现刘某是杀人犯，刘某原供述不实，刘在公安人员揭穿其谎言后才被迫承认犯罪事实，表明刘不悔罪，企图蒙混过关逃避法律制裁的心理依然存在，不能认定自首。而本案中刘某虽然在第一次说谎，但随即后悔。在公安机关尚未揭穿其谎言时鉴于一小时后的第二次讯问时如实供述了自己的罪行，表示愿意接受国家司法机关的审查和裁判，其后再也没有翻供。可见，尽管刘某的行为缺乏明确的法律规定，但由于符合自首的立法精神，故应认定构成自首，可依法从轻处罚。
3、投案后一直不如实供述，直到二审期间方如实供述的，不能认定自首。
有些法院在二审期间以如实供述了自己的罪行为由将这样的情况认定为自首，值得商榷。笔者认为，如实供述成立自首在法律上是有时间要求的，即一审判决前。而这种情况如果也认定为自首，不符合设立自首制度的精神，而且会在事实出现一审判决前百般抵赖，开脱罪责，能推掉最好，实在推不掉罪责的，二审期间再加上如实供述，亦能按自首对待，得到从轻处罚的不正常现象，增强被告人逃避法律制裁的侥幸心理，不利于刑罚目的的实现。
（二）准自首的认定
准自首，又称余罪自首，也有的学者称之为特殊自首或特别自首，是指“采取强制措施的犯罪嫌疑人，被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的以自首论”的情形。
《解释》的这一规定，解决了理论界长期以来对被采取强制措施后是否存在自首问题的争论，弥补了1979年刑法的不足，对于侦破积案、挖掘余罪、清除社会不安定因素具有非常重要的意义。但在具体的司法使用过程中，还应注意以下问题。
首先，被取保侯审、监视居住的犯罪嫌疑人正在服管制刑的罪犯以及正在缓刑考验期间的缓刑犯和假释犯，也是准自首的主体。
准自首是一种特殊形式自首，它和一般自首的区别主要有两点：第一，投案的主体不同。成立一般自首的主体拥有完全的人身自由，并未被置于司法机关的控制下，即在犯罪事实或犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉但犯罪嫌疑人尚未受到讯问，未被采取强制措施时，主动、直接地投案；而准自首的主体则是已失去了人身自由，已处于司法机关的控制之下，供述余罪，即为被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯。第二，供述罪行内容方面的法律要求不同。一般自首供述的犯罪事实可以是司法机关已掌握的，但不论罪行的性质；而准自首的成立则要求必须供述的是司法机关未掌握的其他罪行，与已掌握的罪行不同种。可见，二者的根本区别并不是犯罪分子的人身自由被剥夺，无法自动投案。笔者认为，既然刑法明确规定了准自首的条件，《解释》又将“正在服刑”改成了“已宣判”，那么，这充分说明，立法者的意图是只要是被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑或已被宣判的罪犯，都能够成立为准自首的主体。因此，被采取了刑事诉讼法规定的五种强制措施之一犯罪嫌疑人，正在服管制刑的罪犯以及在缓刑和假释考验期内的缓刑犯和假释犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，都应当以自首论。同样，被单处附加刑、正在被执行附加刑的罪犯，如实供述其本人未被司法机关掌握的其他罪行的，也应当认定为准自首，而不能成立为一般自首。
其次，“其他罪行”的理解和认定。
这里的“其他罪行”是否包括同种罪犯的问题，是刑法学界和司法实务界长期争论的一个问题。《解释》为了统一认识，作出了是“与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属不同种的罪行”的规定。笔者认为《解释》的规定是正确的。理由是：第一，所谓限制解释，就是指法律条文的字面意思失之过宽，不符合立法本意，故将法律条文的字面意思限制在一定范围内，以正确阐释法律条文的意义和内容的一种解释方法。最高人民法院将“其他罪行”依据立法意图解释不同种罪行，正是采用了限制解释的方法。第二、这种解释可以避免司法实践中出现同种罪行部分成立自首，部分不成立自首，无法操作的情况。试想，在同种数罪不并罚的情况下，假如被告人盗窃犯罪10起，其中6起成立自首，另外4起不成立自首，怎么量刑？第三，这样解释，并没有产生对被告人量刑的不利因素。其他罪行，无非包括同种和不同种两种性质的罪行，根据《解释》，对不同罪种，以自首论；对同种罪行，可以酌情从轻处罚，如实供述同种罪行较重的，一般应当从轻处罚，在这里充分考虑到了保护被告人的利益。因此，这样解释在实际上并没有堵塞犯罪分子的任何自新之路，对于侦破积案，挖掘余罪也没有带来丝毫影响。最后，这样规定并不矛盾。虽然法律规定对自首的犯罪分子处罚是“可以”从轻的，但无论是理论界还是司法实务界，大家的共识是一般都要从轻处罚，只有那些故意钻法律空子，或罪行非常严重的犯罪分子才依法不予从轻处罚。
那么，何谓同种罪行？笔者认为，是指行为人实施的数个犯罪行为性质相同，罪名相同。即下列情况属于同种罪行：第一、数行为与具体犯罪的基本构成均相符合的，其罪刑名称相同；第二、数行为与具体犯罪的基本构成相符，或与对应的修正构成相符的，如：单独与共犯、既遂犯与未遂犯、预备犯等；第三、数行为中或与具体犯罪的基本构成相符，或与对应的加重或减轻构成相符合的，如刑法第234条第一款关于故意伤害罪（轻伤害）的基本犯与第二款关于故意伤害致人重伤或者致人死亡的结果加重犯；第四、数行为分别与复杂的犯罪构成中的选择构成相符，如制造、贩卖、运输毒品罪中的制造行为和贩卖行为、运输行为都属于同种罪行；第五，《刑法》条款中明确规定按某某犯罪“论处”的，如第236条第2款规定“奸污不满十四周岁的幼女的，以强奸论”，所以奸淫幼女罪与强奸罪属同种罪行。
参考文献目录：
1、《刑法学》主编 高铭暄 1997年1月 中央广播电视大学出版社出版
2、《中华人民共和国刑法释义》主编 胡康生 1997年4月 法律出版社
3、《刑事司法指南》主编 姜伟 2004年1月 法律出版社
四、论单位一般自首的司法认定
根据我国刑法及司法解释的规定，一般自首是指犯罪分子犯罪以后自动投案，如实供述自己罪行的行为。与自然人犯罪的自首一样，单位自首也应当以同时具备“单位犯罪以后自动投案”和“如实供述自己罪行”两个要件，予以判断与认定。
单位一般自首的构成要件
1、单位自动投案
①自动投案的主体
在刑法理论上，自动投案是指犯罪分子在犯罪以后，归案之前，自己主动向有关机关或个人投案的行为，自动投案是归案的方式之一。“自动投案对于自首成立来说是十分重要的，甚至是决定性的，不妨说自动投案是一般自首的本质特征。”1单位犯罪的主体必须是依法成立，拥有一定财产或经费，能以自己名义承担责任的公司、企业、事业单位、机关、团体。2单位本身没有意志和意识，是无生命的社会组织，仅具有拟制人格，即仅仅是一种法律上人格化的组织，单位的一切活动都受单位中自然人控制，均须通过单位成员具体实施。因此，自动投案的主体不可能是单位本身，而只能是单位中的某些成员，且这些成员的自首行为须代表犯罪单位的整体意志。具体言之，单位的哪些成员可以代表单位实施自首行为，又如何判断其行为是否代表单位的整体意志，而非个人行为是判定单位自动投案的关键。
关于“单位的哪些成员可以代表单位实施自首行为”，由于单位成员的身份具有双重性，一方面是具有独立、实在人格的自然人；另一方面，其又是单位的一分子，使单位拟制人格的载体，单位成员所实施的行为性质，即究竟是单位成员的个人行为还是代表单位实施的单位行为，往往难以区分。笔者以为，单位法定代表人、直接负责的主管人员、以及经单位决策机构或决策者指派到司法机关投案的单位成员，应为单位自动投案的当然主体。但对单位犯罪的其他直接责任人员的自首行为是否可以代表单位的整体意志，在理论界一般有肯定说和否定说两种截然相反的观点。笔者以为，由于这部分成员是为了实现单位犯罪意图而积极参与和实施犯罪的单位内部一般人员，其只是将单位意志付诸实施的实行犯，而不是单位意志的直接策划、指挥者，并不能代表单位的意志，其行为只能成立个人自首。由于特殊情况，单位已被合并、分立或消灭的，代表单位投案的对象也会发生变化，本文不再赘述。3关于“单位投案人是否代表单位的整体意志”，关键是考察该单位成员的投案行为是否是经单位决策机构或决策者决定实施的。在司法实践中，一般有两种情况：一是投案是经单位集体研究决定；二是经单位负责人决定。如该投案人的行为是经公司董事会、股东会等决策机构或公司企业的经理厂长等决策者决定实施的，即可认定该自首行为系代表犯罪单位的整体意志。
②自动投案的对象
关于自动投案的对象，在我国刑法学界存在不同观点，通说认为，对犯罪负有侦查、起诉、审判职能的公安机关、人民检察院、人民法院及犯罪嫌疑人所在单位、城乡基层组织或其他有关负责人员是自动投案的对象，也有观点认为，国家安全机关、纪检部门、工商税务等职能机关、甚至被害人都属于自动投案的对象。笔者以为，对自动投案的对象，应作宽泛理解，以鼓励犯罪单位投案自首，从而减少司法成本，有效实现刑罚目的。
③自动投案的时间
自动投案的时间是犯罪以后，归案之前，包括单位犯罪被发觉前投案和犯罪被发觉后投案两种情形。投案的时间是划分该投案行为性质是自动投案还是被动投案的标准之一。在判定自然人自首时，如果已被传讯或被采取了强制措施，则是被动投案，而非自动投案。这个判定标准统同样适用于单位自动投案，稍有区别的是，我国刑事诉讼法规定对单位采用的强制措施只有取保候审，且只能采用财产保证的方式。因此，只有在犯罪单位法定代表人、直接负责的主管人员被依法传讯，或者犯罪单位被采取取保候审之前投案的，才符合单位一般自首的构成要件。
