商城承包经营者使用客户保证金不构成挪用犯罪
基本案情：
烟台七彩食品城系烟台勘察设计研究院有限公司（简称“设计院”）下属一家企业，因经营效益不好，濒临倒闭。2000年1月26日，烟台七彩食品城及其上级单位设计院共同与烟台丽华实业有限责任公司（简称“丽华公司”）签订代理经营协议，约定：由丽华公司全面经营烟台七彩城，享有和承担经营期间发生的全部债权债务。在丽华公司的主持下，七彩城的经营大有起色，商城人气兴旺。然而，复苏的同时也带来了危机，2000年7月初，设计院派多人到七彩城，无理要求接管七彩城的主要岗位和业务，这自然遭到丽华公司的拒绝。
2000年8月初，设计院负责人向当地公安机关举报丽华公司经营七彩城涉嫌犯罪，8月17日，设计院宣布：由于丽华公司违约，从8月18日起解除代理经营权，并要求丽华公司人员离开七彩城，否则后果自负。第二天即8月18日，芝罘区公安分局就以涉嫌“挪用资金罪”为由将丽华公司经理、法定代表人常丽华刑事拘留，11月3日，芝罘区检察院批准逮捕，2001年8月芝罘区检察院以涉嫌“挪用资金罪”提起公诉，指控常丽华“2000年3月至7月间在烟台七彩城经理期间，擅自将该商城收取的客户保证金一百四十四万六千元挪用于个人使用及进行营利活动。”此案由于其“特殊”而引起当地社会各界及媒体的关注，我们依据事实和法律为常丽华进行无罪辩护，2002年1月18日，芝罘区法院终于做出无罪判决, 常丽华当庭释放。
我们的辩护意见，重点是对被告人所谓“七彩商城经理”的身份、“挪用本单位资金”及“归本人使用”的指控的质疑。
我们认为：控方关于所谓挪用资金犯罪的指控，不仅严重背离了客观事实，而且曲解相关刑法条款和司法解释，根本不能成立。
根据《刑法》第272条的规定，构成挪用资金罪，除数额规定外，必须满足以下条件，即“本单位工作人员”、“挪用本单位资金”、“归个人使用或借贷给他人”，这几个条件缺一不可，否则不构成本罪。
起诉书对常丽华犯罪行为的概括是：“2000年3月至7月，被告人常丽华在任烟台市七彩商城经理期间，擅自将该商城收取的客户保证金1,446,000元挪用于个人使用及进行营利活动”。这段行文是断定常丽华犯有挪用资金罪的核心描述，但是作为起诉指控，与客观事实完全不符。我们提出以下三点质疑：
（一）被告人常丽华的身份不符合起诉书指控的犯罪主体。
《刑法》第272条规定的挪用资金罪的犯罪主体是特殊主体，即必须是公司、企业或者其他单位的工作人员。本案焦点之一是：常丽华的身份是否符合《刑法》规定的“本单位工作人员”？
常丽华何时担任过七彩商城的经理？又何时被聘为烟台市勘察设计院有限公司（以下简称“设计院”）的工作人员？起诉书所谓“身为公司工作人员”又是指哪家公司？这些问题，控方并没有提出可靠的事实和证据，也不能用可靠的事实准确地向法庭说明这些问题，在缺乏可信依据的前提下，随意地断为七彩城经理，失诸草率。我们只能认为：上述指控及其判断显然出于主观推测和臆断，并无事实根据。控方作出这样的指控，直接违背了《人民检察院刑事诉讼规则》第281条中关于“起诉书叙述犯罪事实的必备要素应当明晰、准确”的规定。《人民检察院刑事诉讼规则》属于司法解释，具有必须执行的效力。在涉及犯罪主体这一至关重要的问题上，没有事实根据，仅靠凭空推断，这样的指控既不符合法定要求，也是根本不能成立的。
事实上，常丽华从未受聘担任过七彩商城的经理，也从未在设计院领取工资报酬，其身份不符合《刑法》第272条规定的犯罪主体，办案机关不能任意扩大司法解释、扩大《刑法》第272条的适用范围，这一点应是明确无误的。公安机关为了能够加罪于常丽华，竟“封”其为七彩商城经理，这种办案方式严重背离法制原则。
（二）客户交纳的履约保证金不属于《刑法》第272条规定的犯罪对象。
刑法条文明确规定行为对象的，它就是该条文规定的犯罪构成的必要因素，如果行为对象不符合法定犯罪构成的要求，它就不能构成该种犯罪。挪用资金罪的法定犯罪对象是本单位的资金。因此，本案罪与非罪的另一个焦点在于：客户交纳的履约保证金是否属于《刑法》第272条挪用资金罪规定的“本单位资金”？对此必须重点辩明。实际上，明确以下三点就不难得出正确结论。
1、客户交纳的履约保证金不是设计院或七彩商城的营业收入，这是不争的事实，因而也没有任何一方将此作为本单位收入而交纳营业税。
2、根据最基本的法律关系和财务管理规定，客户交纳的履约保证金不能认定为七彩商城或设计院的自有资金，这也是不容置疑的。
3、根据三方签署的《代理经营协议》约定，烟台丽华实业有限公司（以下简称“丽华公司”）在经营七彩商城期间收取的客户保证金，完全由丽华公司管理并承担退还的民事责任。
丽华公司与设计院及七彩城三方共同签署的《代理经营协议书》是一份有效合同，这是基本事实。该协议书第九条明确约定：“乙方（即丽华公司）在代理经营期内所发生的一切债权、债务由乙方自行负责。”在经营期间收取和退还客户保证金显然是七彩城的经营者丽华公司的权利及责任。按照经营代理协议约定的责任范围，上述保证金既不属于设计院所有，也不属于设计院管理，是否动用及如何有效利用这笔资金，是属于经营者丽华公司的经营管理内容。
综上所述，客户交纳的履约保证金显然不属于《刑法》第272条规定的“本单位资金”，控方将平等民事主体之间的债权债务关系与《刑法》第272条规定的犯罪相混淆，是本案起诉书错误认定事实和性质的关键之一。
因此，起诉书将客户交纳的履约保证金认定为设计院的“本单位资金”不仅事实错误，而且适用法律错误。
至于丽华公司经营七彩城期间有无权利使用客户保证金，则与犯罪毫不搭界。在经营期间，丽华公司严格执行协议约定，对七彩城帐户上的原有资金（97万元）分文未动，而是自筹资金对商城进行改建，同时，出台优惠措施吸引入店商户，包括交保证金免一年租金，这是企业经营者筹措经营资金的一种合理方式，这种保证金并不是七彩城的收入，而是属于经营者在与客户的协议期内可以使用的资金，而且主要是用于七彩城的改扩建和促销活动。根据经营者与客户的租赁协议，租赁期限至少为两年，上述保证金均不到退还时间，即使到期暂时不能退还，也只是形成企业与企业或企业与个人之间的债权债务关系，包括设计院与丽华公司之间就七彩商城代理经营和保证金的使用存在争议，与犯罪风马牛不相及。
我国法律没有禁止市场经营者使用客户保证金的规定，更没有将此法定为罪。《刑法》第三条特别规定：“法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑”，对此我们无须赘述。
（三）丽华公司临时使用客户保证金，其行为也不适用《刑法》规定的“挪用本单位资金归个人使用”。
1、法庭调查已核实，是丽华公司以七彩商城的代理经营者的身份临时使用客户保证金，推动七彩商城的各方面建设，其中主要是改建工程支出和组织有奖促销活动，而不是常丽华个人使用保证金；
2、丽华公司虽是一家私有企业，但它是独立的、合法注册的企业法人，这种私有企业并不属于《刑法》第272条规定的“个人”。因为，最高人民法院1999年6月作出的《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第一条已经明确将具有法人资格的私有公司、私有企业规定为刑法第30条规定的“单位”，而具有法人资格的私有公司、私有企业作为单位，显然不属于刑法第272条第一款规定的“个人”。对此，最高人民法院研究室亦有专文论述，我们认为应予参考。
3、根据最高人民法院作出的司法解释，《刑法》第272条规定的“或者借贷给他人的”，这里的“他人”可以是非自然人，但此种情况必须是挪用本单位资金后又以个人名义借贷给他人。这同样也不适用本案。
4、“挪用”是指非法的、擅自的行为，经营者使用客户交纳的履约保证金“非”了哪部法律？控方不能说明，不能提供；丽华公司在代理经营期间，经营完全自主，设计院不得干预，协议书有明文约定。
5、控方认定常丽华挪用资金偿还个人债务，与事实不符。购车款实际是丽华公司向施工方孙德涛顶付的工程款，车辆过户时间并不影响付款内容；7.1万元同样是支付的工程款，孙德涛在证词中已明确证实，至于孙德涛收到这笔钱后干什么用，不能改变丽华公司支付工程款的行为。特别需要说明的是，这两笔款连同初期预付给孙德涛的25万元工程款，均已包括在常丽华代表丽华公司给七彩城出具的65.4万元借条之中，同时，设计院向七彩城委派的会计所做的七彩城财务帐中，将丽华公司使用的保证金列入“其他应收款”科目，并注明“常丽华借款”，这些事实清楚，有据可查。
6、其他问题如丽华公司为促销活动而购买彩电、DVD等奖品，使用的则是丽华公司自有资金；买卖童车则完全是丽华公司自身经营内容，与七彩城无关。
根据以上列举的事实，我们可以清楚地看出，控方不分青红皂白，将丽华公司使用的144万元客户保证金统统认定为“公司工作人员挪用本单位资金归个人使用和进行营利活动”，这显然违背了以事实为根据，以法律为准绳的基本原则。
我们还有必要说明一点：控方明知本案事实不清、证据不足，公安机关定性不准，并也曾为此而退回公安机关补充侦查，但在公安机关将案卷原封不动再次移送的情况下，控方不仅提起公诉，还称“事实清楚，证据确实充分，足以认定。”这能成立吗？从我们阐明的上述事实、法律规定和论据，完全可以断言：起诉书“事实清楚，证据确实充分”的结论不符合客观实际，因而“足以认定”的断语不足采信。本案被告人罪与非罪，应当十分明朗。
北京市吴栾赵阎律师事务所律师
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